Защита прав и интересов белорусских компаний при работе с китайскими контрагентами

Данная статья продолжение темы сотрудничества с контрагентами из Китая. В статье сравним правовые механизмы защиты прав и интересов, опишем особенности рассмотрения споров, этапы разрешения споров, особенности признания и исполнения иностранных решений.

Выбор механизмов защиты прав и интересов.

При заключении контрактов с иностранными партнерами всегда встает вопрос какой же порядок рассмотрения споров предусмотреть. Выбирая между арбитражом и судом, необходимо учитывать некоторые моменты, а именно:
1. Арбитраж рассматривает спор на основе арбитражного соглашения сторон (те обязательно указание в договоре на такой порядок), суд обладает юрисдикцией в силу норм законодательства.
2. Несомненный плюс в сторону арбитража - это возможность выбора арбитров, в суде данный выбор невозможен. Арбитры могут хорошо понимать бизнес-процессы и интересы сторон. Большинство арбитров знакомы с коммерческими сделками, поэтому даже если стороны не согласны с условиями сделки или соглашение неясно, арбитр может понять фактическое соглашение в ходе слушания, а затем вынести решение в соответствии с соглашением. В суде позиция сторон оценивается строго со стороны требований норм законодательства.
3. В арбитраже порядок рассмотрения стороны определяют самостоятельно, судебный порядок – строго регламентирован.
4. В суде установлено публичное рассмотрение дела, в арбитраже-разбирательство на конфиденциальной основе.
5. Судебное решение может быть обжаловано, в арбитраже обжалование решения по существу невозможно, можно лишь отменить.
6. Судебное решение можно исполнять сразу, арбитражное решение необходимо сначала признавать, а потом исполнять.

Обратим внимание на такую деталь как четкое определение в договоре порядка рассмотрения споров: пророгационное соглашение (рассмотрение в суде) и арбитражная оговорка (оговорка МАС при БелТПП или арбитражная оговорка Китайская Международная арбитражная комиссия по вопросам экономики и торговли (CIETAC).

Кратко опишем наиболее известные арбитражные органы Китая:

HKIAC Гонконгский международный арбитражный центр. Пользуется наибольшей популярностью. Обладает удобным арбитражным регламентом. В частности, регламент допускает, помимо прочего, привлечение третьих лиц в арбитраж, обращение к чрезвычайному арбитру, высокое качество услуг и существующая практика исполнения его решений на территории материкового Китая.

CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission) Китайская комиссия по Международной Экономике и Торговому арбитражу. Относится к материковому Китая, соответственно более надежна с точки зрения исполнения решений. CIETAC имеет подразделение в Гонконге. У CIETAC относительно низкие арбитражные сборы по сравнению со сборами в других крупнейших арбитражных учреждениях мира, независимость от административных органов, хорошее сочетание процедуры арбитража и медиации.

ПАК – (ПАК) Пекинская Арбитражная Комиссия. ПАК проводит слушания в очень интенсивном режиме, предоставляя ответчику только 15 дней во внутренних спорах и 45 дней в спорах, связанных с зарубежными странами, на то, чтобы представить заявление на защиту своих интересов в арбитраже. Любые встречные требования должны регистрироваться в течение 45 дней со дня получения уведомления об арбитраже. На практике эти сроки очень гибки и их несоблюдение не существенно влияет на исход дела, поскольку стороны зачастую не представляют к рассмотрению свои аргументы, пока не появляются в зале заседаний. ПАК разрешает иностранным адвокатам и иным иностранным гражданам выступать в роли агентов. Однако, в отличие от CIETAC, ПАК ограничивает их число до трех, если сторона имеет "соответствующую причину" на это.

Шанхайская Арбитражная Комиссия состоит и небольшого количества экспертов. На сайте организации указана информация о том, что данная комиссией установлено стратегическое партнерство с органами власти в ключевых секторах, таких как финансы, недвижимость, спорт и судоходство, включая Ассоциацию по управлению активами Китая, Шанхайскую алмазную биржу, Ассоциацию недвижимости Китая, Комиссию Шанхайского объединенного порта, Шанхайскую спортивную федерацию и Комиссию по юридическим услугам Ассоциации строительной промышленности Китая.

В настоящее время выбор рассмотрения спора в арбитраже превалирует над рассмотрением в суде.

«Ориентировочная арифметика» арбитражных затрат:
- признание или приведение в исполнение иностранных арбитражных решений средняя продолжительность составляет 596 дней: среднее время на признание 356 дня, максимум 1727 дней и минимум 41 день.
- исполнения 240 дней.
- судебные издержки составляют не более 1.35% от суммы спора или 500 китайских юаней, гонорары адвокатов составляют в среднем 7.6%. суммы спора.
Рассмотрение дела в суде занимает от нескольких месяцев до года и более.

Кроме всех вышеописанных особенностей рассмотрения в суде и арбитраже перед выбором механизмов защиты прав и интересов необходимо комплексно проанализировать все обстоятельства спора с учетом:
-личности контрагента (например, большая государственная корпорация, которая не идет на изменение порядка рассмотрения спора, в данной ситуации лучше попытаться включить в договор обеспечительные меры по исполнению или в процессе исполнения договора промежуточные страховочные механизмы);
- цена договора (сопоставить стоимость потенциального спора и стоимость арбитражных расходов);
- риски сторон (кто будет истцом и ответчиком);
- договорная позиция и др.

В заключение опишем практический кейс, подчеркивающий важность формулировок арбитражного соглашения: в англоязычной версии договора наименование арбитражного института правильное, а в русскоязычной неправильное, в приоритете русский язык, соответственно иск о неисполнимости арбитражного соглашения удовлетворен.

Наши рекомендации при заключении арбитражного соглашения важно определить:
1. язык арбитражного разбирательства;
2. установление четкого до арбитражного порядка рассмотрения спора;
3. желательно договориться о рассмотрении спора одним арбитром (это прежде всего экономичнее).
4. проверять правильное наименование арбитражного института (арбитражного суда), указанного в арбитражном соглашении.

Теперь перейдем к описанию третьего механизма защиты прав и интересов - это медиация.

Между Китаем и Республикой Беларусь подписана Конвенция ООН о международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации (заключена в Сингапуре 07.08.2019 «Сингапурская конвенция»). Республика Беларусь ратифицировала Сингапурскую конвенцию, Китай –ещё нет. Закон Китая «О народной медиации» вступил в силу с 1 января 2011 г. (далее - Закон).

Строгих требований к срокам проведения медиации не содержит. Любая из сторон в любой момент времени до заключения медиативного соглашения вправе отказаться от медиации и обратиться за защитой своих прав в государственные органы, суд или арбитраж. Если стороны достигли согласия, комитет народной медиации составляет медиативное соглашение в письменном виде. Стороны вправе отказаться от письменной формы и заключить медиативное соглашение в устной форме; в этом случае содержание соглашения должно быть записано медиатором.

После того как стороны подпишут соглашение, заверят его печатями, медиативное соглашение должно быть подписано медиаторами и заверено печатью комитета народной медиации.

Соглашение считается вступившим в силу после дня подписания медиатором и заверения печатью комитета народной медиации. После вступления в силу соглашение обязательно для исполнения сторонами.

Комитеты народной медиации обязаны контролировать исполнение медиативных соглашений и понуждать стороны к исполнению обязанностей. Закон КНР «О народной медиации» допускает возможность подтверждения медиативного соглашения народным судом. В этом случае стороны в течение 30 дней после заключения медиативного соглашения вправе совместно обратиться в народный суд для подтверждения его содержания. Если одна из сторон отказывается исполнить соглашение, подтвержденное народным судом, другая сторона получает возможность обратиться в суд для принудительного исполнения медиативного соглашения. Если по результатам проверки народный суд признает медиативное соглашение недействительным, стороны вправе внести изменения в ранее достигнутое соглашение, заключить новое соглашение или обратиться для разрешения спора в народный суд.

Коммерческая медиация в Китае является инновационным и гибким инструментом, который обеспечивает более быстрое и удовлетворительное разрешение споров между компаниями. Она дешевле арбитража и быстрее, чем судебное разбирательство.

Если разрешить спор по договору путем переговоров с китайским контрагентом не удалось и из обстоятельств очевидно грядущее судебное или иное разбирательство рекомендуем следующее:

1. Четко соблюдать досудебный порядок, указанный в договоре (чаще всего претензионный).
Законодательство Китая не содержит специальных требований к форме или содержанию претензии, а также к порядку заверения копий документов. Поэтому допустимо направлять претензию, основываясь на правилах ее составления в соответствии с белорусским законодательством. При составлении претензии необходимо учитывать язык. Определенный в договоре.
Также в Китае распространен такой досудебный способ урегулирования спора, как адвокатское письмо. Это аналог претензии, но исходящий от китайского адвоката и отметим, что достаточно эффективный механизм для влияния на китайского контрагента.

2. обеспечить сбор доказательств.

После вынесения решения по спору любым наступает этап признания и исполнения решений иностранного суда, арбитража или медиативного решения.

Отметим следующие особенности признания и исполнения иностранных решений. Срок для подачи заявления о признании и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения один год если стороны физические лица и 6 месяцев-если юридические лица. Инициирование через экономический суд в Республике Беларусь или самостоятельное обращение в китайский суд (дороже, но быстрее).

Отдельно опишем алгоритм действий при отказе суда Китая в признании решения белорусского суда:
1. Обратиться повторно в белорусский суд с новым иском.
2. Возбудить новое производство по тождественному иску в суде иного государства, если это позволяют правила подсудности получить новое решение и обратиться в китайский суд за признанием решения и приведением его в исполнение
3. Возбудить новое производство по тождественному иску в китайском суде и добиться вынесения решения по китайскому законодательству в пользу истца национальным судом.

В заключение нашей статьи опишем достаточно часто встречающиеся на практике ситуации и рекомендациями действий.

Кейс. Китайская компания не выполняет обязательства по оплате товаров по договору поставки. Какие действия предпринять?
1. Досудебные переговоры:
анализируем перспективы рассмотрения спора;
определяем применимое право;
направляем письма/претензии.

2. Судебные /арбитражные действия:
-соблюдаем досудебный порядок урегулирования споров;
-меры по обеспечению иска;
Кейс Надо ли открывать представительство в случае открытия банковского счета в банке Китая?
Да, надо.

Китайские банки дают возможность открывать счета любым юридическим лицам, если у тех есть соответствующие документы (например, разрешающие документы и сертификаты от нескольких департаментов). Вот именно с документов и начинается «квест» по открытию расчетного счета.

В случае открытия расчетного счета для представительства процедура проще, чем для юридического лица: надо подать заявку в Департамент Промышленности и Торговли и подождать месяц.

Резюме:
1.Вынесение судебного решения в отношении китайской компании не означает, что оно будет фактически исполнено на территории Китая и компания-резидент получит причитающееся ей по выигранному делу.
2. Для снижения риска отказа в признании и исполнении решения в Китае нужно внимательно подходить к спору уже на стадии досудебного порядка его урегулирования.
3. На стадии согласования условий договора, в части выбора механизма зашиты прав и интересов, комплексно анализируем самого контрагента, обстоятельства ситуации, затраты на оспаривание.